徐文海：既然张继科提供过私密视频，为什么能全身而退？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

近日，著名乒乓运动员张某传播女演员隐私视频事件引起了很大轰动，很快关注点开始十分涣散的走向各个层次，恶俗的有之、“粉丝护主”的有之、乘机刷流量的更是不少，也不怪最后中央政法委长安剑需要给大家汇聚一下焦点：查清有无违法犯罪、查清有无造谣诽谤、查清有无浑水摸鱼。

当把关注点聚焦到有无违法犯罪上时，绝大多数人都把视线放在张某是否确实涉赌之上，而这一点在需要进一步调查的情况下，并无过多可以讨论的空间。反而，从爆料人爆出借款合同，以及其所谓的司法材料中存在的直接引用内容来看，作为证人的张某明确表达了在交往期间曾拍摄过私密视频和照片，自己也曾给债主看过上述视频中的一段。报料人如此硬刚的态度和贴出借条的行为，使我们站在推定这两段话确为司法判决书中的原文的视角，来看看在私密视频这一问题上，张某是否存在违反犯罪的可能性。

我们可以将张某的行为拆分成两部分看：能不能拍、能不能传给别人。

“能不能拍”这个问题构成了整个事件的基础，很多网友都在斥责张某拍摄隐私视频的行为。然而，无论是《民法典》第1033条（侵犯他人隐私权）、《治安管理处罚法》第42条第6项（偷拍散布他人隐私行为），都将违法的前提限定在未经“权利人明确同意”上。因此，只要双方合意，没有强迫或者偷拍的情形，直接对双方自愿的拍摄行为进行法律上的负面评价是不恰当的。这一点，在当年的香港艳照门事件中就有所体现，陈某不仅不被认定有罪还被视为被害者，正是基于这一理由。

因此，问题的核心自然落到了“能不能传给别人”上，而“传播”“提供”行为恰恰是法律最为关注的要点所在。统合一下法律上的各个条文，我们发现“传播”“提供”行为能够入刑的主要有以下可能罪名：涉及传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪；涉及侵犯个人信息罪。

张继科（资料图）

根据《刑法》第367条第1款：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”然而这一定义显然没能够定量化，不同理念的人士对待淫秽与否的包容度显然无法统一标准。我们更多的还是通过类似客观证明主观、结果证明目的的形式，来论证是否属于淫秽物品。

因此涉及淫秽物品的两项罪名，传播淫秽物品罪以及传播淫秽物品牟利罪的入罪标准，都通过传播的程度进行了客观化。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

只有在数量上达到以上条件的，才构成传播淫秽物品牟利罪。此外传播淫秽物品罪则需要达到第1条的2倍以上才行。因此，一般而言，个人作为纪念性的、或者并非向不特定人群传播的、或者传播数量并不大的3、6、7条项下的视频，较少被认定为淫秽物品。

尤其伴随着观念的进一步开放，不涉及到具体描绘性行为的所谓色情的定性就更为难以把握。就本案而言，一来从爆料人的表达中，私密视频和照片的描述并不当然指向具体描绘性行为，二来即便落入这一范围，张某的传播行为既没向不特定多数人传播也没有导致严重的后果。在此，审慎的认为可能并不会落入涉及传播淫秽物品罪的范围。

那这样的传播提供行为，是否有可能落入到侵犯个人信息罪的罪名中呢？

张继科方面表示要起诉爆料记者，图为李微敖个人微信公众号截图

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息。从案涉女演员的报案及债主的入狱来看，显然，这些视频及照片特定到了该女子。然而，并不是所有能够特定到自然人身份的都落入侵犯个人信息罪中的个人信息中，前述司法解释第1条规定的个人信息包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等，并不包括本案所涉视频等等。

进而，刑法253条还要求达到情节严重才能触发入刑条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定“非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

（一）出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的；

（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；

（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；

（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；

（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；

（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；

（七）违法所得五千元以上的；

（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；

（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；

（十）其他情节严重的情形。

从这一规定来看，个人信息也确实解释不出包括本案所涉的视频和照片。因此，张某的行为可能也无法落入侵犯个人信息罪的范围内。

两类涉及传播提供罪名的不适用，并不意味着张某就完全能够脱罪，从爆料人的描述以及债主所涉的敲诈勒索案，我们可以进行这样的一种基于一般朴素法治观的思考和追问。

试想，当你作为债权人向你的债务人追索债权，而你的债务人无力偿还的时候，你会做出什么进一步行为？大概率你会问他，有房子可以抵押吗？或者你爸妈能帮你还吗？要不就是你有啥朋友亲戚的能给你挪一挪吗？

换句话说，作为债务人的张某怎么可能纯粹是出于一种传播的心态，尤其是出于一种不以牟利为目的的的分享心态，向债权人提供案涉女演员的视频和照片？即便不是主动提出债权人要不尝试向自己的朋友要一要，那也大概率不是被债权人强迫提供，而更多是在债权人追问之后的一种主动提出。毕竟，债权人从最初一刻就知道张某手里有案涉女演员的视频并想要自己一个人来敲诈的可能性，从常理来看不太好接受。

换言之，张某在债主所涉的敲诈勒索案中，是否真的仅仅是一名证人，是存在怀疑的空间的。毕竟你要说张某在交杯接盏之后出于炫耀给债主看了相关视频，债主于是猛灌张某酒，乘其酒醉用张某指纹解锁后把视频发给自己，进而对案涉女演员进行敲诈，这一情形一般不是存在在司法考试题目中就是存在在香港律政剧中。

更可能的情形是，倘若在债主追讨之下，张某主动提供视频及照片并提出要不找她要要试试，那可能构成了敲诈勒索的教唆行为。或者在债主要求把视频给他，由他来要债之后张某还主动提供视频的，也存在讨论其构成敲诈勒索帮助的可能性。

然而为何在处理债主的敲诈勒索案中，现状仅仅是将其定位为证人，回到爆料人的文字表达中尝试推测答案：“作为证人的张某明确表达了在交往期间曾拍摄过私密视频和照片以及自己曾给债主看过上述视频中的一段”，要么债主确实是通过非法的手段从张某处获得了视频和照片，要么因为被害人本身没有对张某提出过相应的主张，再加上相关处理部门认定不需要就其是否涉及刑事犯罪进行进一步调查。

然而敲诈勒索并不是自诉案件、被害人的谅解亦或者不主张最多影响量刑。当然也可能本案确为债主一人所为，案件本身确在前述常理性推定之外。真实情况如何，可能还是如中央政法委长安剑所说：查清有无违法犯罪、查清有无造谣诽谤、查清有无浑水摸鱼。期待有待查清的这个有无违反犯罪的主体不仅仅止于张某、债主以及爆料人。

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